La frase de Cicerón (“Legum servi sumus ut liberi esse possimus”), que apunta hacia la imposibilidad práctica de que exista tanto libertad política como seguridad física si no existe un compendio normativo universalmente aplicable, se compenetra perfectamente con la máxima jurídica romana que podemos apreciar en el Digesto 1.5.4 pr., “Florentinus libro nono institutionum” (“Libertas est naturalis facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut iure prohibetur”), compartida literalmente por Montesquieu y alegóricamente por Kant. Es comúnmente simplificada como libertas est potestas faciendi id quod iure licet. Establecen el mismo precepto: mientras que uno lo hace por la vía negativa, el otro lo hace por la positiva.
No obstante, nosotros no pretendemos quedarnos en una interpretación hobbesiana de estos preceptos, aplicándolos únicamente como solución jurídica al problema constructivista del homo homini lupus est, sino que buscamos trasladarlos al espacio propio de la Libertad Política. Así pues, no estaremos hablando de otra cosa que no sea de la separación de poderes y del imperio absoluto de la ley.
El imperio de la ley consiste, esencialmente, en que el legislador no pueda ir en contra de lo que él mismo legisla, tal como afirmaba Carl Schmitt. Es esencial que quien gobierne esté sujeto a su propia legislación y a las leyes fundamentales del régimen político tanto como lo están el resto de los ciudadanos, porque allí donde haya un solo ciudadano que no esté sometido a la ley, no hay libertad ni seguridad para nadie. En este sentido, no es deseable el gobierno de los hombres, sino el gobierno de las leyes. En este sentido, la célebre frase de Cicerón no puede ser más acertada. La ley constitucional, que es la que establece y constituye una forma de gobierno democrática, es decir, la que establece el gobierno del pueblo mediante sus representantes, no puede ser cambiada por los legisladores, pues, si tuvieran esa facultad, no habría ninguna garantía de que esos representantes, deshaciendo esa ley constitucional, no hicieran de esa democracia otro tipo de gobierno, usurpando el poder popular y pudiendo así vulnerar sus derechos fundamentales, que ya hemos mencionado cuáles son.
El primer principio, el representativo, no es suficiente para la garantía efectiva de la Libertad Política y el poder popular, pues el cuerpo de representantes, en quienes se delega la soberanía, puede, exento de cumplir sus propias leyes, hacer uso de poderes constitucionarios para usurpar el poder a la nación. El único modo de imponer al legislador la obligación de cumplir su propia legislación e imposibilitar que los poderes constituidos ejerzan funciones constituyentes es la imposición del imperio de la ley mediante la Constitución formal.
No puede existir libertad ahí donde hay soberanía, pues la soberanía, de acuerdo con las definiciones dadas por Bodin, Bossuet, Grocio y Hobbes, es la facultad ilimitada de ejercer el poder político, de forma que la soberanía popular de Rousseau se vuelve tan indeseable como la soberanía monárquica de Hobbes.
Estas no son consideraciones exclusivas de la filosofía política de Antonio García-Trevijano, sino que ya están presentes en la teoría política precedente (si bien Trevijano las sofistica y las desarrolla con una ingeniosa y profunda originalidad). En los artículos de El Federalista, el mismo Hamilton habla de que, con la nueva Constitución americana, la Convención de Filadelfia había llevado a la Revolución inglesa hacia un nuevo y definitivo paso: agregar al gobierno democrático del pueblo, ejercido por representantes electos por él, el imperio de la ley que impone la separación de poderes de Montesquieu. Dice así:
“Buscando los fundamentos de esta doctrina, solo hemos descubierto uno, que es totalmente inaplicable en nuestro caso. La importante distinción, tan bien comprendida en América, entre una constitución establecida por el pueblo e inalterable por el gobierno y una ley establecida por este y alterable por su voluntad, parece haber sido mal comprendida y menos observada en otros países. Dondequiera que ha residido el supremo poder de legislar, se ha supuesto que residía también una potestad plena para cambiar la forma de gobierno. Inclusive en la Gran Bretaña, donde los principios de la libertad política y civil han sido más discutidos y donde más se habla de los derechos de la constitución, se sostiene que la autoridad del Parlamento es suprema e ilimitada, tanto con respecto a la constitución como a los objetos ordinarios sobre los que dispone el legislador. (…) Donde no existiese una constitución superior al gobierno, ni pudiese existir, no habría modo de buscar una garantía constitucional semejante a la establecida en los Estados Unidos. (…) ¿O quién pretenderá que las libertades del pueblo americano no se hallarán más seguras bajo las elecciones bienales, inalterablemente fijadas por esa constitución, que las de cualquier otro país donde las elecciones sean anuales, o hasta más frecuentes, pero donde se hallen sujetas a las alteraciones establecidas por el poder ordinario del gobierno?”